Версія новин сайту
для мобільного телефону
http://ukrprison.org.ua/wap

Міжнародний фонд "Відродження"

Про статтю 391 КК України: аргументи та пропозиція

Олександр Букалов, "Донецький Меморіал"
Наразі активно обговорюється питання внесення змін до Кримінального кодексу України, якими пропонується скасувати ст. 391 КК України (надалі – ст. 391). Ця стаття передбачає кримінальне покарання за «злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншу протидію адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі». Закон нині передбачає, що якщо засуджена особа «за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання» - ця особа може бути покарана позбавленням волі на строк до трьох років.
Суттєвою особливістю ст. 391 є те, що вона є кримінальним покаранням за низку дисциплінарних (не кримінальних) правопорушень.
Прихильники скасування ст. 391 – це значною мірою громадські активісти, представники правозахисних організацій, науковці, засуджені – вони наводять найчастіше такі аргументи на користь скасування статті:
* Статтею передбачається кримінальне покарання за дії, кожна з яких не є кримінальним правопорушенням, а має дисциплінарний характер. Невідомі країни, крім Білорусі, де застосовується аналогічна практика покарань.
* Законодавство містить і без ст. 391 достатньо механізмів притягнення до кримінальної відповдальності засуджених, які, відбуваючи покарання, вчиняють нові злочини.
* Європейський комітет із запобігання катуванням неодноразово надавав Україні рекомендації скасувати ст. 391, але ці рекомендації досі не виконані.
* жертвою застосування статті може стати чи не будь-який засуджений, число яких оцінюють майже у 50 тис.
* Ця стаття є надзвичайно корупційногенною: персонал тюремних установ нерідко вимагає від засуджених хабарі під загрозою застосувати до них ст. 391 та «навісити» додатковий строк.
Їх опоненти, прибічники збереження у кодексі статті 391 – це здебільшого працівники Державної кримінально-виконавчої служби (надалі – ДКВС) та деяких правоохоронних органів. Вони на противагу наполягають, що ця норма вкрай потрібна для забезпечення правопорядку у виправних колоніях, а її скасування начебто може призвести до дестабілізації в них. Вони стверджують, буцімто відсутність ст. 391 позбавить адміністрації установ механізму впливу на злісних порушників закону, і ця обставина ними подається так, начебто ніяких інших механізмів впливу на непокірних засуджених законодавство не містить.
Особливості спілкування представників обох сторін (яке складно назвати діалогом) полягають в тому, що кожна зі сторін, в першу чергу, обстоює свою позицію. І якщо громадські активісти все ж таки намагаються почути аргументи опонентів та висловити на противагу свої доводи, своє бачення спірних моментів, то протилежна сторона в упор не помічає будь-які аргументи опонентів та не наводить притомні аргументи щодо спірних питань. Складається враження, що вони абсолютно не чують та не хочуть чути своїх опонентів, то ж і потреби для них щось аргументувати на противагу не виникає.
При спілкуванні сторін емоції часто зашкалюють і справа до нормального раціонального обговорення часто не доходить. По-своєму це зрозуміло: якщо немає чого сказати, то достатньо перевести спілкування у крик – і розмова стає безглуздою. Але обговорювати проблему скасування законодавчої норми і важливо, і потрібно. І якщо зі сприйняттям доводів прихильників скасування ст. 391 труднощів не виникає, аргументи їх опонентів зрозуміти складно. Натомість почути їх та оцінити мотивацію вельми корисно та цікаво. Хоча б для того, щоб відчути рівень серйозності та обґрунтованості їх аргументів.
Для цього до різних державних структур, перш за все, до правоохоронних органів, була спрямована низка запитів.
Виявилося, що як не дивно, не всі правоохоронні органи заперечують скасування ст. 391. Позиції їх наступні.
МВС вважає, що «вирішення питання декриміналізації статті 391 КК України, як і будь-якої іншої норми, потребує більш детального вивчення за участі фахівців усіх зацікавлених державних органів та представників Верховного суду України, у частині ефективності та обґрунтованості її застосування на практиці, з урахуванням аналізу судової практики щодо розгляду кримінальних проваджень указаної категорії злочинів».
Примітно, що наразі чітких та однозначних аргументів проти скасування ст. 391 у МВС немає.
СБУ відповіла, що «порушене питання не належить до компетенції Служби безпеки України».
Не було однозначних заперечень проти скасування ст. 391 і у народних депутатів. Так, керівник депутатської фракції «Народний фронт» у Верховній Раді України народний депутат М.Бурбак відзначив, що «у разі внесення на розгляд відповідного законопроекту, рішення щодо результатів його розгляду буде прийнято на засіданні депутатської фракції встановленим порядком». Тобто на той момент він та його колеги-депутати були ні ЗА, ні ПРОТИ, а коли прийде час, фракція тільки тоді і буде визначатись.
Уповноважений з прав людини повідомила, що скасування ст. 391 підтримує, але з аргументів навела тільки наявність рекомендації Європейського Комітету із запобігання катувань (надалі – ЄКЗК). Будь-які інші питання, зокрема, суттєві порушення прав людини при застосуванні ст. 391, хабарництво персоналу – Уповноважений з прав людини залишила поза увагою, мабуть, не вбачаючи потреби на них реагувати.
Найцікавіші відповіді надали дві інституції – Генеральна прокуратура України та Державна кримінально-виконавча служба.
У відповіді Генеральної прокуратури наголошується (практично повна цитата, це важливо), що «вивчення положень законопроекту та пояснювальної записки до нього засвідчило, що виключення із КК України статті 391 призведе до повної декриміналізації дій які полягають у злісній непокорі вимогам адміністрації кримінально-виконавчої установи, що сприятиме дестабілізації правопорядку у виправних колоніях шляхом недотримання умов виконання та відбування покарання засудженими».
Якщо не включати логіку та здоровий глузд, то відповідь виглядає начебто пристойно. Та конструкція наведеного формулювання доволі красномовна і важко утриматись, щоб не спитати: якими правовими нормами користувалися фахівці, які вивчали положення законопроекту? які міжнародні документи при цьому були розглянуті? з яким досвідом – або вітчизняним, або міжнародним – робилось порівняння? Чому не можна допускати декриміналізації дій – «злісної непокори», якщо у законі чітко не визначено і є доволі розмитим поняття, що таке ця злісна непокора. У відповіді ГПУ про фаховість цього «вивчення» абсолютно нічого не сказано.
Аби все ж таки спробувати розгадати цей словесний ребус та зрозуміти аргументи до відомства був спрямований другий запит, в якому містились деякі уточнюючі питання. Відмічаючи непереконливість наведеної відповіді відомству було спрямовано прохання: беручи до уваги твердження про можливість «повної декриміналізації дій, які полягають у злісній непокорі вимогам адміністрації кримінально-виконавчої установи», повідомити (роз’яснити) таке:
- за які саме кримінальні дії передбачає відповідальність виключно ст. 391 КК України, такі, за які кримінальна відповідальність не передбачена будь-якими іншими статтями КК України?
- яким чином має реагувати Україна на рекомендації ЄКЗК щодо скасування ст. 391 КК України?
- чи можна навести приклади, коли після застосування до засудженого ст. 391 правопорядок в установі покращився? В чому це виражалось?
Відповідь ГПУ на ці додаткові питання була лаконічна:
«Повідомляємо, що положення Основного Закону України не уповноважують органи прокуратури надавати роз’яснення, доводити позиції та переконувати в них громадян».
То ж спроби громадськості отримати від Генпрокуратури пояснення наштовхнулися на жорсткий опір, який тим самим ілюструє рівень готовності відомства (правоохоронної структури) до діалогу та пошуку конструктивних рішень. Будь-кому, хто поважає право та шанує Конституцію, складно вважати першу відповідь ГПУ (та й другу також) «обґрунтованою» в сенсі ст. 40 Конституції України.
Доволі очевидним є висновок, що Генпрокуратурі нема чого розумного відповісти на прості уточнюючі питання, а «вивчення» законопроекту, бодай трохи уважного та серйозного, просто ніхто не робив. Принаймні доказів протилежного ГПУ не навела та й відверто не захотіла наводити. Якщо трохи перефразувати вислів одного з кіногероїв фільму «За двома зайцями», то дуже чітко відчувається, що на погляд прокуратури, вона – «ето что-то одно», а громадська організація – «ето что-то другое». А отже насправді обґрунтованих та зрозумілих аргументів за збереження ст. 391 у ГПУ немає.
Впевненість Генпрокуратури в тому, начебто скасування статті «сприятиме дестабілізації правопорядку у виправних колоніях шляхом недотримання умов виконання та відбування покарання засудженими» – не більше, ніж словесна конструкція, не підкріплена фактами та практикою роботи установ. І всі, хто цю мантру повторює без доказів, включаючи народних депутатів – зайвий раз засвідчують, що насправді не мають фактологічних доказів небезпеки скасування статті, та за їх аргументами на користь збереження ст. 391 насправді немає реального змісту.
Показово, що Генпрокуратура уникла відповіді на питання: за які такі кримінальні дії передбачає відповідальність виключно ст. 391 КК України, за які така відповідальність не передбачена будь-якими іншими статтями КК України. Важко утриматись від переконання, що якби у відомства була змістовна відповідь на це питання, то фахівці обов’язково б їх навели. Якщо ж фахівці обмежуються словесною еквілібристикою (логічною конструкцією) у цьому питанні, то фактично цих аргументів немає.
Головна державна інституція, яку найбільше турбує збереження статті – кримінально-виконавча служба. Відповіді керівництва ДКВС не менш цікаві та показові. Їх те ж дві. У першій керівник служби повідомляє дві взаємовиключні тези. З одного боку, він зазначає, що «формування державної політики у сфері виконання кримінальних покарань не відноситься до компетенції Адміністрації ДКВС». Це при тому, що «формувати політику» ніхто Адміністрацію ДКВС не просив, було прохання повідомити позицію служби щодо певних тверджень у контексті обговорення ідеї скасування ст. 391. Тобто у відповіді служби мова йде зовсім не про те, про що був запит, а це може означати, що ясної позиції, яку можна оприлюднити, у служби просто немає.
Хоча тут же всупереч попередній тезі Адміністрація ДКВС стверджує, що подала до Мінюсту пропозиції та зауваження до проекту Закону України про скасування ст. 391, тобто фактично зробила внесок у «формування політики». Суть пропозицій та зауважень не повідомляється, хоча саме про це й був запит.
У другій своїй відповіді керівник ДКВС дуже розлого переповідає норми законів та Постанов КабМіну, але врешті-решт повідомляє: «відповідно до положень наказу Адміністрації ДКВС України від 06.09.2018 № 261/ОД-18 запитувана інформація у запиті на отримання публічної інформації не охоплюється Переліком публічної інформації, розпорядником якої є Адміністрація ДКВС України».
І все ж таки вдалося отримати розлогу відповідь відомства, яка була надана на запит «Донецького Меморіалу». Здається, ця відповідь доволі щира, в ній викладено справжнє бачення фахівцями ДКВС проблематики ст. 391.
Дуже цікавим є перелік діянь засудженого, які, на думку фахівців відомства, підпадають під ознаки злочину, за який той карається за ст. 391. Цей перелік – ну просто прєлєсть.
Вельми важливо проаналізувати його, уважніше придивитись до суті цих висловів, і зробити це у світлі ст. 11 КК України:
1. Злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину.
2. Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
То ж варто перечитати аргументи ДКВС, пам’ятаючи цю законодавчу норму, та спробувати зрозуміти, що становлять собою діяння, за які відомство вважає можливим застосовувати ст. 391.
Відомство зазначає:
«Систематичні порушення встановленого порядку відбування покарання одним засудженим набувають суспільної небезпеки в тому, що в середовищі засуджених, в якому перебуває порушник, нехтування встановлених вимог в подальшому може набути масштабності».
При цьому додається, що «суспільна небезпечність цього злочину полягає у тому, що він перешкоджає виконанню вироку суду та досягненню цілі покарання, порушує нормальну діяльність органів і установ кримінально-виконавчої служби».
Отже «винним діянням» – у розумінні відомства – є порушення (систематичні) порядку відбування покарання. Практика свідчить, що поряд з суттєвими порушеннями часто таким діяннями можуть бути, наприклад, паління у недозволеному місці, неприбрана постіль, відмова виходити на фіззарядку (особливо у листопаді на вулицю під дощ), нетактовна поведінка з представником персоналу (треба розуміти, що будь-яка поведінка представника персоналу завжди розуміється як тактовна), а то й навіть тримання рук у кишенях під час прогулянки по території установи.
Важливими у наведеному формулюванні ДКВС є два моменти.
Перший – воно не містить будь-якої згадки про застереження, що міститься у ч.2 ст. 11 ККУ, а це застереження тут дуже важливе, бо встановлює, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Це означає, що значна, якщо взагалі не переважна більшість випадків порушень, які становлять підставу застосування ст. 391, фактично є малозначимими, не становлять суспільної небезпеки, то ж навіть якщо і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого Кодексом, не можуть вважатися «винними діяннями», а стверджувана так звана «систематичність» порушень, яка тримається на їх чисельності, набуває в такому випадку ознак штучної.
І другий момент – це твердження про те, нібито суспільна небезпека таких порушень полягає в тому, що нехтування встановленими вимогами може набути масштабності. Тобто суспільна небезпека цих діянь не є наявною чи то неминучою, не є великою, вона тільки може колись набути масштабності. Хоча може статися, що може і не набути. Отже віртуальна загроза (небезпека) є підставою, обґрунтуванням реального (не віртуального) покарання. До речі, не дрібного покарання.
Чудовим є і додаткове роз’яснення: буцімто це діяння – порушення встановленого порядку відбування покарання – «перешкоджає виконанню вироку суду та досягненню цілі покарання». Складно уявити, яким чином може перешкоджати виконанню вироку суду, скажімо, не вихід на фіззарядку чи невиконання команди «Підйом», якщо у вироці суду мова йде зазвичай виключно про термін ув’язнення. Тому словесна конструкція «систематичні порушення встановленого порядку відбування покарання» і є обґрунтуванням того, шо вважається «винним діянням». Для працівника відомства зазвичай цього достатньо, аби мати підстави (привід) погрожувати засудженому застосуванням ст. 391 та примушувати його бути слухняним. Маємо наголосити: не примушувати виправлятися або каятися у скоєному злочині, за який той відбуває покарання, ні – лише примушувати просто бути слухняним. Про виховний вплив такого ставлення до засуджених годі й згадувати.
Не вбачається неймовірним припущення, що саме для цього, в першу чергу, і потрібна персоналу установ ст. 391. Подальші аргументи відомства лише підтверджують цей висновок.
Дуже гарним та показовим в обговорюваному контексті є наступний аргумент:
Адміністраціями установ виконання покарань стаття 391 застосовується виключно для попередження більш тяжких злочинів у місцях позбавлення волі, профілактики правового нігілізму як окремого засудженого так і у середовищі засуджених взагалі».
Отже сенс застосування статті 391 – перш за все, не покарання за конкретне «винне діяння» (ч.1 ст.11 ККУ), а попередження більш тяжких злочинів та профілактика правового нігілізму.
На волі ставлення до дотримання закону, до права може характеризуватись у тисяч людей як нігілізм. На жаль, це дуже поширене ставлення громадян до необхідності дотримуватись норм права. Але нікому на думку не спадає їх за це ув’язнювати на 2-3 роки. Впевнений, що знайдуться такі засуджені, які зможуть навести приклади правового нігілізму серед персоналу окремих установ. Але карати кримінальним (!) покаранням за правовий нігілізм закон (ст. 391) дозволяє лише засуджених осіб, і саме через їх соціальний статус як засуджених. Інші люди, у яких інший соціальний статус, в тому числі і персонал установ, такому покаранню за свій правовий нігілізм не підлягають. Цікаво, як такий підхід, така дискримінація за соціальним статусом сполучається з вимогою ч. 5 ст. 7 Кримінально-виконавчого кодексу України, яка забороняє дискримінацію за будь-якою ознакою, тобто і за соціальним статусом також.
Не менш яскраво висвітлює мотивацію застосування ст. 391 такий довід ДКВС:
Застосування статті «дозволяє персоналу стримувати агресивно налаштованих засуджених від вчинення тяжких злочинів».
Знову відомство зізнається, що застосовується ст. 391 не стільки для покарання за певні «винні діяння», скільки задля «стримування агресивно налаштованих засуджених від вчинення тяжких злочинів».
То чи відповідають цілі, задля яких відомство вважає доцільним збереження ст. 391, принципам права?
Практично нічого нового і в наступній сентенції від ДКВС: «основним призначенням даної статті є не тільки виховний вплив і профілактика злочинності серед засуджених а й боротьба з такими негативними проявами як розповсюдження «злодійских традицій та звичаїв» вчинення лідерами та «авторитетами» злочинного середовища самосудів та розправ притиснення правослухняних засуджених».
У Кримінальному кодексі чимало інших статей, які передбачають покарання за різні «винні діяння». Наслідуючи підхід відомства, може і про них можна сказати:
покарання за ст. 186 за розбій призначено для виховного впливу,
покарання за ст. 152 за зґвалтування призначено для профілактики злочинності серед засуджених
покарання за ст. 115 за умисне вбивство призначено для боротьби із розповсюдженням «злодійських традицій та звичаїв» та вчинення лідерами та «авторитетами» злочинного середовища самосудів та розправ.
Цей приклад показує, наскільки є виправданими аргументи відомства щодо цілей застосування сумнівної норми.
Ще один аспект, який мотивує ДКВС захищати збереження ст. 391:
«Скасування ст. 391 позбавляє адміністрацію установи вагомих важелів впливу на поведінку засуджених».
Тобто відомство ще раз підкреслює, що його найбільше цікавлять «важелі впливу» - і тому вигадуються способи використати для цього Кримінальний кодекс, щоб конструювати віртуальні «систематичні порушення встановленого порядку відбування покарання», а потім під загрозою їх застосування у вигляді ст. 391 мати «вагомі важелі впливу на поведінку засудженого». Утилітарний інтерес відомства переважає принципи права. Невже не розуміють очільники та працівники кримінально-виконавчої системи, що, використовуючи ст. 391 як «вагомий чинник впливу на поведінку засудженого», вони зізнаються у своїй безпорадності, у неспроможності іншими важелями впливати на засуджених. Такими, наприклад, як спілкування на рівних із засудженими, а не звисока, невикористання на кожному кроці примусу та приниження гідності засуджених. Значна частина персоналу не вміє так працювати, та від них це і не вимагається. Дуже часто не вміє нинішній персонал установ здійснювати виховний вплив краще, ніж погрозами застосувати ст. 391.
Доволі важливо відмітити, що і ГПУ, і Адміністрація ДКВС залишають поза увагою вельми важливе питання щодо необхідності виконання Україною рекомендації ЄКЗК про скасування ст. 391. У Доповідях Комітету за 2017 рік (параграф 46) та за 2018 рік (параграф 103) наголошується, що Україною рекомендація щодо скасування статті 391 так і не виконані.
Українська влада не навела доказів існування непереборних обставин, які не дозволяють їй виконати цю рекомендацію. Влада попри нагадування поважної інституції просто не помічає її взагалі. Саме тому у жодній дискусії або відповіді та на жодному заході представники відомства та інші прихильники збереження ст. 391 абсолютно не згадують цю рекомендацію Комітету та чому її не треба виконувати. Бо їм нема чого розумного відповісти, адже насправді єдина перешкода виконанню рекомендації – брак політичної волі, хоча з високих трибун постійно лунають запевнення у русі «до Європи». Якась дивна виникає траєкторія цього руху у випадку зі ст. 391.
Весь набір аргументів відомства за збереження ст. 391 добре висвітлює дуже важливу, суттєву відмінність представлення працівниками служби життя в установах та реальної ситуації в них. Ця відмінність полягає у наступному.
Існують дві так би мовити площини представлення життя за гратами, і ці площини не перетинаються, існують автономно одна від одної.
Одна площина – реальне життя в колоніях – з хабарями, з приниженням гідності засуджених, з брутальним поводженням, з неадекватними покараннями, з безоплатною працею засуджених, з проносом самими працівниками на зону мобільних телефонів, а іноді й з побиттям та катуваннями непокірних. Багато фактів на підтвердження наводять правозахисні організації, це часто висвітлюють деякі ЗМІ. Зрозуміло, що ця реальність відома і персоналу, і керівництву установ, і керівництву відомства. Та вони в цьому ніколи не зізнаються.
Друга площина – це представлення життя в колоніях шляхом цитування норм відомчих Правил внутрішнього розпорядку та Кримінально-виконавчого кодексу. Тобто персонал завжди діє нібито тільки так, як зазначено в ПВР, а злочинці цьому чинять спротив. В цьому представленні життя за гратами існує жорсткий поділ на «нас» та на «них», а персонал зазвичай не захищений від підступних дій злочинців. Квінтесенцію такого уявлення гарно представлено у дописі у Фейсбуці С.Старенького, колишнього очільника відомства. Він гаряче запевняє, що стаття 391 застосовується за
«НЕОДНОРАЗОВІ ГРУБІ порушення. Як правило шанси на вирок є у порушників, у яких більше 20 порушень. Причому кожне з стягнень за такі порушення засуджений може оскаржити окремо в адміністративному порядку. Але вони цього не роблять, тому що стягнення за них накладені як правило вірно. Як Ви вважаєте, чи подобається така норма злочинному світу? Чи будуть вони пробувати скасувати чи не єдине обмеження їхньої протиправної поведінки в колоніях?
Зараз криміналітет намагається дотиснути цю справу (скасування ст. 391). Їздять по вухах нових депутатів, розповідаючи про лякалки типу корупції та беззаконня. Нема там корупції. Там є остання можливість вплинути на блатних та відверте отріцалово».
Як і чимало працівників відомства, С.Старенький переконаний, що «зараз в установах безконтрольність та небезпека перебування. Безправність персоналу і безкарність криміналу. Зараз не існує дієвої відповідальності засудженого за систематичні невиконання закону. І немає інструментів щодо примусу його до дотримання вимог закону».
В такому варіанті життя в установах, на його переконання, ст. 391 вкрай потрібна. Показово, що він називає представників тих громадських організацій, які підтримують скасування ст. 391, «псевдоправозахисниками».
Цей ходульний набір проблем відомства існує виключно в уявленні персоналу, та його насправді складно вважати позицію, аргументами при обговоренні проблеми існування ст. 391.
Не можна не підкреслити, що Кримінально-виконавча служба не наводить прикладів, бо й не може їх навести, коли застосування статті надало помітний результат. Бо геть відсутні бодай якісь фактологічні дані або результати досліджень, які б підтверджували романитичні тези та фантазії прихильників цієї статті. Тому більшість тверджень про можливі жахливі наслідки скасування ст. 391 – це наслідки вигадані, вони абсолютно нічим не підтверджуються. Якщо десь засуджені і ненавидять в’язничний персонал, то не тому, що до них замало застосовується стаття 391. Також абсолютно відсутні наукові або бодай будь-які об’єктивні підтвердження позитивного впливу застосування статті 391. Немає позитивного досвіду. А тому і в аргументації прихильників збереження статті приклади позитивних наслідків її застосування геть ніколи не згадуються.

На підставі з’ясування позицій різних відомств щодо скасування ст. 391 можна констатувати: обґрунтованих аргументів на користь збереження ст. 391 ані ДКВС, ані інші структури не мають.
Якщо уявити аргументи двох сторін розміщеними на шальках терезів, то з одного боку – за скасування ст. 391 –буде:
- позбавлення адміністрації установ механізму вимагання хабарів та незаконного тиску на засуджених;
- скасування кримінального покарання за дисциплінарні правопорушення;
- необхідність удосконалення законодавства відповідно до європейських стандартів;
- необхідність виконання рекомендації Європейського Комітету із запобігання катуванням скасувати ст. 391;
- впровадження у практику діяльності ДКВС цивілізованих процедур поводження із засудженими;
- намагання поліпшити імідж країни.
З іншого боку – за збереження ст. 391:
- підтримання порядку та дисципліни в установах виконання покарань (хоча насправді це повністю можна забезпечити іншими засобами, без залучення ст. 391);
- інструмент примусу засуджених до дотримання вимог закону
- попередження більш тяжких злочинів у місцях позбавлення волі;
- єдина можливість вплинути на агресивно налаштованих засуджених;
- профілактика правового нігілізму як окремого засудженого, так і у середовищі засуджених взагалі
- важель впливу на поведінку засуджених;
- виховний вплив і профілактика злочинності серед засуджених;
- боротьба з розповсюдженням «злодійских традицій та звичаїв.
В підсумку фактична позиція прихильників збереження в Кримінальному кодексі статті 391 характеризується такими ознаками:
- готовність застосовувати кримінальне покарання за дисциплінарні порушення;
- хабарництво та свавілля адміністрації при застосуванні статті 391;
- повна байдужість до ймовірних корупційних ризиків, пов’язаних із застосуванням ст. 391;
- відсутність чіткої термінології (типу «злісна непокора законним вимогам адміністрації»).
- утилітарне використання кримінального покарання в інтересах відомства;
- абсолютна байдужість до позиції ЄКЗК та його наполягань скасувати ст. 391;
- відсутність конкретних фактів ефективності застосування цієї норми;
- повна байдужість до ймовірного псування іміджу країни:
- відсутність відповідей по суті на конкретні питання прихильників скасування статті.
Маю відмітити, що прихильники скасування статті часто роблять акцент на її корупційногенності, говорять про хабарництво персоналу, потенційну загрозу застосування статті чи не до будь-якого з десятків тисяч засуджених. Ці аргументи правильні, але вони виглядають здебільшого так, нібито якби не хабарництво, то скасування статті не було б таким вже нагальним. Або якби застосування статті загрожувало б не тисячам в’язнів, а тільки десяткам (до речі, саме так є насправді), то можна б було не так енергійно наполягати на її скасуванні.
Проте маю дещо інші пріоритети в аргументації причин для скасування неправової норми.
На мою думку, якби персонал раптом перестав абсолютно вимагати хабарі за незастосування цієї статті, якби вона загрожувала тільки одиницям з засуджених, а не тисячам, актуальність її скасування не стала б меншою. Головна причина, через яку її треба скасовувати – це те, що вона суперечить принципам права, вона є неправовою, бо застосовувати кримінальне покарання за дисциплінарні порушення не можна. Ця стаття насправді не дозволяє досягати тих цілей, нібито задля яких вона має існувати. Її користь для суспільства – тільки в уявленні персоналу та в словах її прибічників, і абсолютно відсутня у реальності.
Можна припустити, як працювала б така законодавча норма, якщо слідувати логіці її прихильників та перенести її на цивільне життя. Тоді якщо б особа тричі була оштрафована за перехід вулиці в недозволеному місці, то на четвертий раз вона мала бути запроторена за грати. Або якщо людина тричі попалась у тролейбусі без квитка про оплату проїзду («злісний порушник закону»), то на четвертий раз нехай йде у в’язницю на пару років. Очевидно, що саме відсутність правової логіки в існуванні цієї статті робить її неприйнятною за будь-яких умов, такою, що суперечить верховенству права, почуттю справедливості, повазі до гідності людини.
Ситуація, що склалася із застосуванням ст.391, складна, чим довше вона триває без вирішення, тим більше втрат зазнає країна і її мешканці, зокрема, засуджені, їх родичі. Шляхи для вирішення її через ухваленням закону про скасування норми найближчим часом проглядаються поки що неясно. Компромісним рішенням на сьогодні може бути застосування наступного алгоритму дій (за доброї волі влади).
Є випробувана цивілізована процедура дій у випадку спірних проблем щодо певних законодавчих норм: на час обговорення варіантів рішення проблеми застосування спірної норми призупиняється, тобто, фактично впроваджується мораторій на застосування норми. Так нерідко робилось деякими країнами, наприклад, при обговоренні можливого скасування смертної кари: попри наявність норми в законодавстві вона певний час не застосовувалась. І хоча при цьому формально законодавство не заперечувало застосовувати покарання, влада демонструвала добру волю та бажання порозумітися і чинила шляхетно: не застосовувала де-факто чинну, але спірну законодавчу норму.
Сьогодні влада, перш за все – керівництво відомства та персонал – можуть впровадити (де-факто, не рішенням якогось органу, а просто зміною практики) мораторій на застосування ст. 391. Скажімо, на рік. Протягом цього року суддям варто також утриматись від винесення вироків за цією статтею. Тим часом більш фахово та ґрунтовно обсудити різні аспекти доцільності її застосування. Запропонована послідовність фактично відповідатиме позиції МВС:
«вирішення питання декриміналізації статті 391 КК України… потребує більш детального вивчення за участі фахівців усіх зацікавлених державних органів та представників Верховного суду України». Правда тут не згадується громадськість, але то таке.
Подібні дії влади можуть засвідчити її відповідальне ставлення до пропозицій громадськості та готовність впроваджувати європейські стандарти вирішення складних питань, особливо таких, які мають суттєве суспільне значення.
Сумно продовжувати логіку цієї пропозиції, але логічно стверджувати: відмова від запропонованого алгоритму (мораторію на застосування ст. 391) засвідчить, що прихильність до європейських стандартів вирішення суспільно значущих проблем в Україні поки що залишається виключно тільки у словах очільників високих кабінетів. Застосовувати на практиці такі стандарти у нашої влади немає ані політичної волі, ані відповідальності. Таку позицію можна вважати також певним показником неспроможності влади цивілізовано ставитись до своїх громадян.